Compliance. La responsabilidad penal del empresario y cómo evitarla

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El pasado jueves tuvo lugar en la sede de la CEV la jornada sobre Compliance organizada por Carrau Corporación en colaboración con la Confederación Empresarial Valenciana. A juicio general la tarde resultó ser muy instructiva e interesante gracias a nuestros grandes ponentes. Queremos agradecer a su vez a todos los asistentes a la jornada su presencia y colaboración en el debate.

A continuación hacemos un pequeño resumen del evento extraído de las palabras de nuestros ponentes.

Abría la jornada el Excmo. Sr. D. Pablo Ponce, fiscal delegado de la Fiscalía de Anticorrupción de Valencia, hablando de “La responsabilidad de los administradores y de la persona jurídica”.

Vaya por delante que a día de hoy sólo hay dos sentencias del Tribunal Supremo sobre la Responsabilidad Penal de la persona jurídica; pero a pesar de lo reciente de esta medida y de que Europa no impone integrar la R.P. dentro del Código Penal, en palabras de D. Pablo Ponce: “la responsabilidad penal ha venido para quedarse”.

A la pregunta de ¿quién puede comprometer a la persona jurídica? La respuesta está en dos grupos:

El primero, personas directivas (representantes legales), personas que toman decisiones en la empresa y mandos intermedios;

y el segundo, los empleados, pudiendo llegar la responsabilidad a los directivos, y en este caso ¿cómo? Pues por omisión de control sobre estos de sus superiores.

Debemos saber que la persona jurídica es independiente de la persona física, por tanto se la puede sancionar y se regula de manera independiente. Y ¿cuál es la pena mayor que se puede imponer a una persona jurídica? Pues el cese de actividad y la disolución de la empresa.

Obviamente, nadie querría verse en esta situación como dueño de una empresa o trabajador. Por tanto nos plantean la prevención de la situación para evitar llegar a este punto. La prevención pasa por lo siguiente:

  1. Disponer de un modelo de gestión.
  2. Que haya un o un oficial de cumplimiento que controle que se aplica este código.

Es decir, no vale sólo con tenerlo sino que hay que implantarlo, ya que disponer de este modelo por sí solo no supone un salvoconducto. Quede claro además que una auditoría como tal no es un modelo de cumplimiento.

Coincidían tanto el fiscal D. Pablo Ponce, como el magistrado D. José Manuel Maza en que es verdad que estos modelos hoy por hoy están diseñados para aplicarlos a empresas jerarquizadas medianas y grandes; por lo que aconsejaban adaptarlos en la medida adecuada para las pequeñas empresas, ya que éstas también pueden ser juzgadas y condenadas, al igual que sus responsables y directivos.

Otro punto importante que destacaban nuestros ponentes es que debe de haber un canal de denuncia tanto hacia el exterior cómo hacia el interior, pues la Fiscalía exime de responsabilidad penal a la persona jurídica cuando es ésta la que ha denunciado; eso sí, la responsabilidad civil no queda eximida por estar exento de R.P.

A media tarde, iniciaba su intervención el Excmo. Sr. D. José Manuel Maza, magistrado del Tribunal Supremo, para hablar de “La necesidad de la prevención en la empresa”. Decía el Sr. Maza, que quien realmente nos exige que tengamos estos sistemas es la OCD, ante tantísimos casos de corrupción en empresas públicas y privadas, para evitar lo que se llama “la compra de voluntades”.

Nos indicaba a su vez, las razones por las que esta herramienta es muy útil:

  1. Buscar la alianza de las empresas para evitar que se cometan delitos. La empresa de esta manera se convierte en, podríamos decir “un aliado del gobierno” que le ayuda en la prevención de delitos.
  2. Una vez cometido el delito, la empresa a través de estos mecanismos, le ayuda a descubrir quién ha cometido el delito. Es decir, es la propia empresa la que colabora con el estado para buscar al responsable/es.

De esta manera el trabajador, directivo o representante legal ya sabe que si comete un delito, será la propia empresa la que le va a pedir responsabilidades.

Apuntaba y con razón D. José Manuel Maza que existe un daño colateral cuando alguien en la empresa comete un delito y este es el daño reputacional, que viene derivado por ejemplo de estar inmerso en un proceso judicial durante mucho tiempo máxime si es cubierto el caso por los medios, de manera que a nadie le gusta ver a los representantes de su empresa entrar y salir continuamente de los juzgados. Comentaban por ejemplo el caso Volskwagen en la que la propia empresa está colaborando con la fiscalía.

¿Qué ocurre cuando son los propios directivos de la empresa los que cometen el delito? Que debe ser el oficial de cumplimiento o chief officer el que defienda a la persona jurídica, pues obviamente en este caso no pueden defenderla los propios que han cometido el delito por conflicto de intereses.

La empresa jurídica puede ser condenada cuando el delito cometido por la persona física beneficie a la persona jurídica.

Para acabar la jornada nos preguntábamos: entonces ¿es obligado tener un sistema de cumplimiento?.

Los únicos que por ley están obligados hoy por hoy son los partidos potílicos, y como curiosidad los equipos de futbol de primera y segunda división por la Federación Española de Futbol.

El resto de empresas no están obligados aunque ya hemos visto que les conviene, pues tenerlo y aplicarlo les puede salvaguardar de la condena penal. Y como bien decía Héctor Paricio, socio y responsable del Área Penal de nuestro bufete, como empresario debes plantearte si existe o no el riesgo en tu empresa. Pues con independencia del tamaño de la empresa y del modelo de cumplimiento debes valorar si puedes encontrarte en una situación de riesgo. Hay que saber que si no te lo planteas ya estás asumiendo la responsabilidad.

Por último, el disponer de un modelo de cumplimiento en la empresa tiene un componente importante de reputación social, pues ofrece confianza y una imagen de empresa responsable y comprometida.

Héctor Paricio

Área Penal

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