La banca está de moda, aunque no para su satisfacción. La noticia está en ciertas resoluciones judiciales que acogen la tesis de que las entidades financieras deben soportar el pago, al menos en parte, de aquellos gastos e impuestos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario que, de forma automática, y según las cláusulas generales de este tipo de contratos de préstamo, eran repercutidos al comprador/prestatario.
Eso sí, dichas resoluciones aplican tal tesis a los contratos de préstamos hipotecarios formalizados con entidades de crédito por “consumidores”, basándose en la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a los mismos, respecto de aquellas cláusulas integradas en dichos contratos propias de contratos de adhesión. Esto es, cláusulas no negociadas de forma individualizada con el cliente, y sobre los que pesen los criterios de abstracción y falta de concreción o de transparencia, que puedan suponer perjuicio al consumidor, al asumir estipulaciones cuyos efectos a futuro no puedan ser previstos, y por tanto, asumidos por éste, en el momento de la firma.
Sentada la anterior premisa, y entrando en la valoración del alcance de la posible nulidad de las cláusulas relativas a los gastos de la formalización del contrato, y dentro del entorno de la protección al consumidor, hemos de decir que lo esencial para poder entrar a determinar su hipotética nulidad es el hecho de que la cláusula que contenga dicho pacto haya sido redactada de forma abstracta, englobando gastos de distinta naturaleza y de diferente tratamiento legislativo.
En efecto, de la formalización de un contrato de compraventa de desprenden gastos de distinta naturaleza. Por clasificarlos en dos grandes grupos, distinguimos los que se generan de la formalización del préstamo (aranceles de Notarios y del Registro de la Propiedad), y los relativos a la tributación de la operación que se lleva a cabo, distintos de los anteriores, y regulados por normas fiscales.
Respecto de los gastos derivados de la inscripción del préstamo hipotecario, que se concretan en los aranceles de Notarios y Registradores de la Propiedad, es bien cierto que la factura que se elabora lo es a nombre del comprador/prestatario, que es quien requiere la prestación de dicho servicio; no obstante, lo que debe valorarse aquí es a quién beneficia que la operación de crédito lleve aparejada la garantía real de la hipoteca. Es evidente que el beneficiario principal del otorgamiento de esta garantía es la entidad de crédito, que se asegura la existencia de una preferencia respecto al cobro de la deuda garantizada de la que no gozan otro tipo de acreedores y, además, puede hacer valer la misma mediante un procedimiento con unas especialidades procesales que también le son favorables. Cierto es, y también podemos discutir, que el prestatario resulta en cierto modo beneficiado con la constitución de la hipoteca. En primer lugar, porque, posiblemente, el crédito no le hubiere sido concedido, caso de no conllevar dicha garantía y, en segundo lugar, porque el procedimiento de ejecución hipotecaria le reconoce ciertos derechos de los que no gozaría en cualquier otro caso, como puede ser la posibilidad de rehabilitación del crédito. Ello nos puede llevar a la conclusión de que, cuanto menos, los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad relativos a la formalización de la hipoteca deben ser, como mínimo, compartidos.
Distinta consideración debe tener el impuesto que se abona en este tipo de operaciones de crédito, el de Actos Jurídicos Documentados, respecto del cual existe normativa de tipo fiscal de obligado cumplimiento. Con carácter general, el pago de dicho impuesto era soportado por el prestatario, conforme al clausulado de los contratos de préstamo hipotecario. Sin embargo, del estudio de la legislación fiscal aplicable, permite distinguir dos hechos imponibles distintos; por un lado, la operación de compra en la que el sujeto pasivo, es decir, quien debe asumir el pago del impuesto por la compra del bien es, lógicamente, el adquirente, o comprador. Y un segundo hecho imponible, diferenciado del anterior, el otorgamiento de una garantía, como es la hipoteca, que grava dicho bien. En este supuesto, conforme a la normas reguladoras de este tributo, y respecto del otorgamiento de documentos notariales (imprescindibles para la formalización de la hipoteca), serán sujetos pasivos del impuesto las personas que los insten o soliciten o aquellas en cuyo interés se expidan. Es por ello por lo que, lejos de tener que soportar el consumidor el pago de la totalidad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la entidad de crédito, en cuanto beneficiaria de ello, deberá soportar su pago en lo que respecta a la constitución de la garantía, y a la expedición aquellas copias, actas y testimonios que interese.
En conclusión, la cláusula por la que se repercuten todos los gastos de formalización de la hipoteca al prestatario, parece que presenta visos de nulidad; el adquirente/prestatario deberá asumir aquellos a los que en derecho estuviere obligado, ponderando el resto, caso de los aranceles, en función del recíproco interés de ambas partes en la formalización de un préstamo con garantía hipotecaria.
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