En el entorno emprendedor es habitual que la figura del CEO, como máximo responsable de la gestión y dirección administrativa en la empresa, adopte el rol de administrador de la sociedad, con todo lo que ello implica y especialmente en la primera –y más difícil- etapa de la sociedad, la del arranque y puesta en marcha del proyecto empresarial.
Como también es frecuente, que el CEO conozca en profundidad la actividad que va a desarrollar por medio de la sociedad, pero que sin embargo vaya aprendiendo sobre la marcha, los conocimientos inherentes al ejercicio del cargo de administrador, sin ser consciente de las responsabilidades y obligaciones que ello implica, especialmente, cuando el proyecto no va todo lo bien que nos gustaría.
Y es que, es común en las sociedades mercantiles, enfrentarse a situaciones en las que terceros acreedores, o incluso los propios socios, busquen resarcir el perjuicio sufrido por el cauce de la derivación de responsabilidad, a los administradores de la sociedad. Por ello conviene anticiparse, no a las posibles reclamaciones que puedan trasladar, y de qué manera defenderse, sino qué medidas preventivas debieran adoptarse, no solo durante el ejercicio del cargo, sino también, previamente a la aceptación de la designación del cargo en cuestión.
Para ello, sería conveniente hacer un check list con el objeto de saber hasta qué punto somos conocedores de las obligaciones inherentes al ejercicio del cargo, y de la situación económica en la que se encuentra la sociedad cuando vamos a tomar posesión -porque salvo que por estatutos el cargo sea retribuido, predominarán más las obligaciones frente a los derechos-.
Una buena manera de comenzar, sería repasando las siguientes actuaciones mínimas que nos pueden servir para examinar nuestro conocimiento sobre la sociedad, y el cargo que vamos a desempeñar previamente a la aceptación del mismo:
- Sin duda alguna, la mejor de las cautelas parte de la base de un buen asesoramiento legal sobre las consecuencias que el nombramiento y la aceptación de un cargo en un órgano de administración puede suponer, así como de las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo – Ignorantia juris non excusat- expresión aplicable a la responsabilidad que se le puede exigir a un administrador, a quien se le presupone determinados conocimientos para el ejercicio del cargo.
- Conocer en profundidad el ámbito de actuación de la sociedad, y el examen de las autorizaciones y licencias de la administración pública que en su caso resulten preceptivas, y que puedan afectar al ejercicio de la actividad y al cumplimiento del objeto social.
- Conocer los estatutos sociales que rigen la sociedad, la forma de organización y funcionamiento de la empresa que se va a gestionar – puesto que determinarán obligaciones importantes para el administrador tales como los plazos de convocatoria de Junta en función del cierre del ejercicio de la sociedad, la representación y facultades del órgano de administración, etc.-.
- En el supuesto de que se deleguen determinadas competencias relativas a la gestión de la sociedad, se debe conocer y delimitar claramente las competencias, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación, y el cumplimiento de la suscripción de un contrato mercantil entre el consejero delegado y la sociedad en cuestión, evidentemente redactado por un profesional, y sin recurrir a formularios o modelos colgados por la red.
Una vez has hecho tus deberes para convertirte en un administrador con conocimiento de causa, y tras la aceptación del cargo, esto no ha hecho más que empezar… Resulta crucial que el administrador adopte una actitud proactiva en la gestión y gobierno de la empresa, no es un mero título que añadir al perfil de Linkedin, las obligaciones inherentes al cargo implican que el administrador debe preocuparse del seguimiento continuo, de la marcha y funcionamiento de la sociedad, así como de su contabilidad – ya que aunque se externalicen algunos servicios, es obligación del administrador conocer la situación real y actual de la sociedad para poder adoptar las medidas oportunas, en el momento adecuado- y anticiparse a circunstancias sobrevenidas tales como que la sociedad se encuentre incursa en causa de disolución de manera que se deban poner en marcha mecanismos para eliminar dicha causa, o promover la ordenada disolución en las formas previstas por la Ley.
A título meramente enunciativo, que no limitativo, existen determinadas actuaciones preventivas que un administrador diligente debiera realizar, y que le permitirían anticiparse y adoptar las medidas oportunas en función de la situación que pudiera converger:
- Mediante un balance de comprobación trimestral se podrían detentar circunstancias sobrevenidas que auguraran que la sociedad se encuentra incursa, o de manera inminente, en pérdidas, pudiendo incurrir en responsabilidades el administrador que no adopte las medidas encaminadas, o bien a hacer desaparecer dicha situación, o a instar la disolución de la mercantil, o en su caso, solicitar concurso de acreedores.
- Una correcta y ordenada llevanza de libros contables, y libros de actas. Entre ellos cobra especial relevancia los libros de actas y la legalización de los mismos, -tanto de Junta como de Consejo cuando sea el caso-, ya que servirán de prueba tanto del cumplimiento de sus funciones, como de lo debatido y acordado en las mismas.
- El cumplimiento de las obligaciones fiscales habida cuenta la responsabilidad subsidiaria de las deudas tributarias, y que la carga de la prueba relativa a demostrar ante el organismo público competente que el daño generado no ha sido negligente o doloso, recae sobre los administradores.
- Es importante también conocer cómo activar los mecanismos necesarios para denunciar la inactividad de otro administrador habida cuenta la responsabilidad solidaria de los administradores, y en su caso, la renuncia al cargo.
- Conforme a lo expuesto, y a todas las medidas preventivas relacionadas, no puede obviarse la obligación del administrador de promover la implementación en la empresa de unos sistemas de comportamiento, más allá del simple cumplimiento de las normas, que recojan los valores y las actuaciones de todos sus componentes, que lo doten de elementos que permitan detectar y en su caso corregir comportamientos que ponen en riesgo el presente y futuro de la propia sociedad, así como de sus responsables, esto es el conocido compliance o normativa de cumplimiento.
¿Con qué objeto se recalca la necesidad de pararse a estudiar las obligaciones y responsabilidades que implica el cargo de administrador previamente, y tras su aceptación?
No es baladí el asunto, dado que la negligencia o el abandono de las obligaciones y responsabilidades asumidas y consustanciales al ejercicio del cargo, puede ser la puerta de entrada para que terceros (normalmente socios, acreedores o administraciones públicas) soliciten una derivación de responsabilidad al administrador como única vía para obtener resarcimiento al perjuicio económico que la sociedad en cuestión les haya ocasionado, dependiendo de su origen, bien por daños – que la actuación o inactividad del administrador genere un perjuicio a la sociedad, a los socios o a un tercero- bien por deudas, -que el administrador incumpla con las obligaciones inherentes al cargo por imperativo legal-.
En ese sentido es importante conocer que un cumplimiento tardío, no eximirá al órgano de administración de una responsabilidad ya contraída, por lo que la conclusión es que todas las circunstancias desencadenantes de una derivación de responsabilidad dimanan de la inexistencia de la adopción de cautelas necesarias y de la diligencia debida.
Como conclusión, conviene conocer la responsabilidad que entraña el cargo de administrador previamente a la designación, y una vez aceptado el cargo, ser consecuente con las obligaciones que implica, diligencia y proactividad. Prueba de ello es, que pese a la generación de un perjuicio a la sociedad, a los socios o a un tercero, -eso sí, valorando cada situación de manera individualizada-, se podría impedir, en determinadas situaciones, la derivación de la responsabilidad respecto a aquellos administradores que prueben haber realizado una acción significativa para evitar el perjuicio ocasionado.
Lucía Carrau
Abogada de Carrau Corporación
